学习《中华人民共和国企业国有资产法》的一点体会

    2008年10月28日是产权市场从业人员的一件最大的利好消息。历时十四年立法进程的《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）获得全国人大常委会高票通过。

    《企业国有资产法》向社会表明：我国产权市场诞生二十年来，告别了企业国有产权转让无法律依据的时代，也说明了企业国有产权转让在国务院国资委选择（备案）、以及省级国资委认定的产权交易场所进行的活动终于得到国家法律认可。

    《企业国有资产法》也向社会发出了信息：企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。无容置疑，涉及这一规定的内容是全世界范围内第一部法律规定，虽然该法的立法根本目的是从法律上保护企业国有产权的安全，但是更具有特色的是严格规定了企业国有产权转让行为的活动场所——是依法设立的产权交易场所，所以，保护企业国有产权转让安全的历史责任也就责无旁贷的落在产权交易市场的肩膀上。笔者学习《企业国有资产法》以后，第一感觉就是对企业国有产权转让的合法场所的再认识。

    1.依法设立的产权交易场所应当是国家相关部门或省级政府设立的交易场所。自从《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部第3号令）颁布施行以来，笔者对3号令中有关产权交易机构 “依法设立”的规定感到不解，感到没有解决当前产权市场和产权交易机构的实际问题，而且还形成理解上的偏差。比如，3号令规定“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或隶属关系的限制.国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”，面对全国产权交易机构200多家、性质林林总总、监管部门多种多样的实际状况，“依法设立”就是一个非常模糊的概念。由于3号令对产权交易机构依法设立的规定不确切实际上形成了制度本身尚不完善，给了一些地方政府钻制度的 “空子”：即通过违规建立产权交易机构并获取不当利益。由于国务院没有明确那个部门归口管理产权交易市场，也因为国务院国资委和财政部职能限制，所以3号令没有明确各省市产权交易市场的主管部门，也没有明确国有产权进入那一级政府设立的产权交易机构中进行才是合法的，所以，有的地方政府在贯彻3号令时采取各取所需的策略，认为凡是有行政权利的政府、无论那一级政府都有权批准设立企业国有产权交易机构，这样以来，各级政府层层设立交易机构似乎找到了依法设立的依据。有些地方政府把产权交易市场等同于公共权利招投标中心或公共资源交易中心（尽管这些政府并没有从法律层面搞清楚公共资源的概念）或行政服务中心，规定国有产权进入这些“中心”交易，可谓是“八仙过海，各显其能”。

    由于规定的模糊，社会上有的机构和相关人员认为“依法设立”就是依照国家工商行政管理部门的注册登记后就可以设立，甚至各种性质的企业以及各类社会组织也可以设立国有产权交易机构，并且美其名曰“市场竞争”，甚至同一城市设立多个国有产权转让机构，令社会各界对产权市场的规范性心存疑虑，也制约产权市场的正常发展。

    鉴于全国大多数产权交易市场的交易机构进场交易的产权性质多种多样，不仅仅局限于企业国有产权，因此，国务院国资委可以会同其他国家相关部门，根据《企业国有资产法》第五十四条等规定提出修改3号令的意见，把3号令上升为国务院颁发施行的《企业国有资产转让条例》，成为全国产权市场统一运行的基础制度，显然，也应当明确产权交易场所的监管部门及其应当依法履行的监管职责。比如，可以参照《证券法》对证券交易所的设立和解散的规定（《证券法》一百零二条：“证券交易所的设立和解散，由国务院决定。”），通过《条例》规定企业国有产权交易场所应当经过省级以上政府批准设立和解散。当然，谁设立产权交易场所谁就应当依法对产权交易场所承担监管职责。省级政府就可以指定相关部门作为产权交易场所的监管部门。而被监管的产权交易场所的法律地位就出来了。表现在：一是产权交易场所要有法律或行政法规规定它的设立和解散；二是产权交易场所的自律管理活动要受到政府相关部门的监督。当前，可以将京津沪渝四家央企国有资产转让的规则扩大的有条件的省（区）级产权交易市场，具体规定企业国有资产应当在这些机构进行，其余的产权交易机构通过整合成为省级产权交易机构的分支机构。如果这样依法设立产权交易机构，全国依法转让企业国有资产的机构不会超过35家。鉴于产权市场交易品的复杂性和属地性，我们应当破除任何一个产权交易场所统一全国产权交易场所的想法，整合后的全国产权市场可以按照《条例》统一规则和统一程序，可以考虑四家央企国有产权交易场所和全国省级产权交易场所联合成立全国产权市场的共同体，这个共同体的是圆形的，其周边就是直辖市和省级以上政府设立的产权交易场所，其核心就是国家对产权交易场所的监管机构。笔者认为，这样构建全国产权交易场所可能是一种现实的制度选择和制度安排。

    2.依法设立的产权交易场所与依法设立的证券交易场所同属于资本市场的不同层次。《企业国有资产法》第五十四条规定：“按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”该法本条规定与 3号令最为明显的不同是前者是“产权交易场所”而后者是“产权交易机构”。笔者认为，这正是该部法律“点睛之笔”。

    顾名思义，“产权交易场所”是一个交易多方转让资产的平台，是提供交易设施和组织交易、提供各种服务的自理管理的法人。该部法律对产权交易场所的规定与《证券法》对证券交易所的规定较为一致。《证券法》第一百零二条对证券交易所的规定是：“证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。” 显然，只有具有场所功能和性质的“产权交易机构”才能称之为产权交易场所。而“产权交易机构”不能等同于“产权交易场所”，它的概念的外延要宽泛得多，因为，无论是自买自卖产权的投资银行性质的产权交易机构还是营利性的产权交易机构，都属于产权交易机构的范畴，不一定属于“产权交易场所”。

    结合《证券法》对证券交易所的法律定位，对照《企业国有资产法》第五十四条对产权交易场所的规定，笔者认为这两部法律对证券交易场所和产权交易场所的法律定性没有本质区别，如果有区别的话，也是因为它们在资本市场中层次的高低，交易品的分类不同。也许有人要问，为什么证券市场和证券交易所国家有《证券法》给予明确，而姗姗来迟的《企业国有资产法》对产权市场和产权交易所的法律描述确比较简单？原因在于我国资本市场发育尚未成熟，所以《证券法》对证券的定义范畴（尽管也是采取列举方法定义）比较窄，而美国1933年《证券法》对“证券”的定义相当宽泛：“‘证券’一词系指任何票据、股票、库存股票、债券、公司信用债券、债务凭证、盈利分享协议下的权益证书或参与证书、以证券作抵押的信用证书，组建前证书或认购书、可转让股份、投资合同、股权信托证书、证券存款单、石油、煤气或其他矿产小额利息滚存权，或一般来说，被普遍认为‘证券’的任何权益和票据，或上述任一种证券的权益或参与证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、或订购权或购买权”.如果参照美国法律对“证券”的定义，我国产权交易场所的交易品也属于“证券”的范畴，所以，证券交易场所和产权交易场所应当属于资本市场的同类，而不是异类；所以，《企业国有资产法》规定的依法设立的产权交易场所应当与证券交易场所一样，同于属于资本市场而处于不同层次，承担资本市场中不同交易品的职能。